بسم الله الرحمن الرحيم

الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على محمد وآله الطيبين الطاهرين سيما خليفة الله في الأرضين، واللعنة الدائمة على أعدائهم أجمعين، ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم

 

سبق ابتناء البحث على القول بالكشف والنقل وأنه غير الكشف والنقل في إجازة عقد الفضولي، وحيث أثار ذلك الاستغراب لدى العديد من الطلاب الأفاضل أو الاعتراض، فلا بد من إيضاح هذا الوجه ثم طرح المزيد من التحقيق حول أنواع الاستصحاب الجارية في المقام فنقول:

المشهور في الإجازة في عقد الفضولي أنها كاشفة([1]) لا ناقلة([2]) وذلك على العكس من الفسخ من ذي الخيار فإن المشهور شهرة عظيمة أنه ناقل وليس بكاشف وقد سبق تعريفهما ويظهر من عكس الأمر في الإجازة.

 

 

فقد ذهب المشهور الذي ادعي عليه الإجماع إلى أن العقد سبب ملك المشتري فينتقل المبيع له بالعقد نفسه فإذا فسخ في مدة الخيار عاد المبيع لملك البائع بعد أن كان في الفترة المتخللة ملكاً للمشتري ولذا يكون النماء (مطلقاً كما أطلقوا أو المنفصل خاصة كما قيّد البعض) للمشتري.

واستدلوا بروايات منها موثق غياث عن الإمام جعفر عن أبيه عن علي (عليه السلام) "إِذَا صَفَقَ الرَّجُلُ عَلَى الْبَيْعِ فَقَدْ وَجَبَ وَ إِنْ لَمْ يَفْتَرِقَا"([3]) وبموثق اسحاق بن عمار "...الْغَلَّةُ لِلْمُشْتَرِي أَ لَا تَرَى أَنَّهُ لَوِ احْتَرَقَتْ لَكَانَتْ مِنْ مَالِهِ" وقوله (عليه السلام): "الْغَلَّةُ لِلْمُشْتَرِي‏"([4]) أي بعد البيع وقبل مجيئه بالثمن إلى سنةٍ الذي اشترطه، وغيرها.

 

 

وذهب ابن سعيد وابن الجنيد إلى أن مجموع العقد وإنقضاء الخيار مع عدم الفسخ سبب انتقال المبيع إلى ملك المشتري، واستدلوا بصحيح بن سنان "عَنِ الرَّجُلِ يَشْتَرِي الدَّابَّةَ أَوِ الْعَبْدَ وَ يَشْتَرِطُ إِلَى يَوْمٍ أَوْ يَوْمَيْنِ فَيَمُوتُ الْعَبْدُ أَوِ الدَّابَّةُ أَوْ يَحْدُثُ فِيهِ حَدَثٌ‏ عَلَى مَنْ ضَمَانُ ذَلِكَ فَقَالَ عَلَى الْبَائِعِ حَتَّى يَنْقَضِيَ الشَّرْطُ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ وَ يَصِيرَ الْمَبِيعُ لِلْمُشْتَرِي‏"([5]) ولذا يكون النماء في الفترة المتخللة للبائع.

وذهب الشيخ الطوسي في الخلاف إلى تفصيل آخر فقال: (وإن كان مشروطا يلزم بانقضاء الشرط. فان كان الشرط لهما أو البائع فإذا انقضى الخيار ملك المشتري بالعقد المتقدم، وإن كان الخيار للمشترى وحده زال ملك البائع بنفس العقد. لكنه لم ينتقل إلى المشتري حتى ينقضي الخيار، فإذا انقضى ملك المشتري بالعقد الأول)([6]).

قال في الجواهر: (المشهور نقلا وتحصيلا بل في التذكرة الإجماع على أن المبيع يملكه‌ المشتري في زمن الخيار بالعقد كالمحكي عن ابن إدريس نسبته إلى الأصحاب مشعرا بدعوى الإجماع عليه) و(وقيل والقائل ابن الجنيد في المحكي عن ظاهره وابن سعيد في جامعه به وبانقضاء مدة الخيار مع عدم الفسخ). ([7])

وقال: (وقد ظهر لك من ذلك كله أنه لو تجدد له أي المبيع نماء بين العقد وانقضاء الخيار كان للمشتري لأنه نماء ملكه وحينئذ فـ (لو فسخ) المشتري العقد مثلا رجع على البائع بالثمن ولم يرجع البائع عليه بالنماء الذي هو له على المختار.

نعم هو للبائع على القول الأخر إن فسخ ، بل وان لم يفسخ ، بناء على الملك من حين الانقضاء كما هو ظاهر القول المحكي في المتن وغيره)([8]).

إذا اتضح ذلك فنقول: إذا فسخ ذو الخيار بدون أن يكون قد أسقط حقه فيه، فالأمر واضح ولا مجال للاستصحاب لوضوح أنه ينفسخ العقد حينئذٍ: 

فإن قلنا بالنقل – كما هو المشهور – يعود المبيع لملك البائع بعد أن كان في الفترة المتخللة ملك المشتري وتكون نماءات الفترة المتخللة – للمشتري –.

وإن قلنا بالكشف فإن ذلك يعني أن المبيع لم ينتقل إلى ملك المشتري أصلاً بل بقي على ملك البائع وإن توهم انتقاله للمشتري بالبيع إذ الواقع هو أن عدم الفسخ شرط متأخر لحدوث النقل حين البيع وحيث فسخ ظهر انه لم ينتقل من حين البيع، فالنماءات للبائع.

 

 

أما إذا ترددنا بين الكشف والنقل، فههنا موطن جريان الاستصحاب الموضوعي أو الحكمي، إلا انه ليس مورد بحثنا الآن، إنما مورد بحثنا هو: أنه لو أسقط حقه في الخيار ثم أخذ به (وشككنا في أن هذا الإسقاط مسقط لحقه في الخيار أو لا) فهنا محل جريان استصحابات عديدة طولية وغيرها، ومنها: 

1- استصحاب كون المال ملكاً للبائع من جهة أن المتيقن السابق هو ملكيته له قبل البيع.

2- استصحابه كونه له من جهة أن المتيقن السابق هو ملكيته له في الآن الأول بعد البيع مباشرة.

3- استصحاب كون المال ملكاً للمشتري (وهذا هو الذي اعتبره السيد الخوئي مسلماً أنه ملك للمشتري بدون حاجة للاستصحاب فاعتبره مشمولاً لـ (لا تأكلوا...).

4- استصحاب جواز تصرف البائع في ما باعه، بعد البيع وقبل الفسخ وكذا بعده لكن بعد إسقاط حقه.

5- استصحاب جواز تصرف المشتري في ما اشتراه، بعد الفسخ أيضاً.

وهما في طول سوابقهما.

فينبغي أن يجري تحليل كلّ ذلك، وسيأتي غداً أن الاستصحاب الأول له وجه أما الثاني فلا وجه له إذ لا حالة سابقة متيقنة له مع التردد في الكشف والنقل والشك في أن الإسقاط مسقط أم لا، كما سيأتي حال بقية الصور بإذن الله تعالى فانتظر وتدبر.