644- النسبة بين الإنشاء والمبادلة والإكراه عليها، والتورية

الاحد 5 شعبان 1444هـــ

بسم الله الرحمن الرحيم

الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على محمد وآله الطيبين الطاهرين سيما خليفة الله في الأرضين، واللعنة الدائمة على أعدائهم أجمعين، ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم

(644)

الملخص

سبق: (أولاً: النسبة بين الصيغة / الإنشاء / المعنى المصدري، والمنشَأ أو المبادلة أو المعنى الاسم مصدري، هي العموم من وجه)([1]) (ومادة افتراق المبادلة عن الصيغة، ثلاث صور متدرجة:

أ- أن تتحقق المبادلة، دون صيغة البيع خاصة، وذلك كما في الهبة المعوضة والمصالحة وشبههما.

ب- أن تتحقق المبادلة، دون صيغة أبداً، وذلك كما لو قلنا بصحة البيع المعاطاتي.

تحقق المبادلة دون الإنشاء، في صورة التقاص

ج- أن تتحقق المبادلة دون صيغة وبدون فعل، أي من دون إنشاءٍ بقول ولا بفعل، وقد يتصور استحالة ذلك ولكن يمكن لنا أن نصوّره في التقاص أو حكم الحاكم المولوي بالتقاص مثلاً أو في تلف المباحَين بالمعاطاة مثلاً. وسيأتي بإذن الله تعالى)([2]).

وتوضيح ذلك: ان زيداً لو كان يطلب عمراً مبلغاً من المال، أو كانت له عنده وديعة أو عين مرهونة وقد فك الرهن بتسديد دينه له أو شبه ذلك، فجحدها عمرو أو ماطل في تسديد دينه أو إرجاع الدين، أو نسيه نسياناً مطلقاً بحيث لا يرجى تذكّره بالتذكير، فإن المشهور ارتأوا أن لزيد أن يقاصّ عمراً بأن يأخذ منه مالاً آخر يساوي ما غصبه زيد منه (أو ما كان وديعة عنده ونَسِيَه) وارتأوا أنه إذا أخذ منه ما يعادل الوديعة (أو العين المرهونة أو...) فانه يملكه وان عمراً (الغاصب أو الناسي) سيدخل ما غصبه أو ما أُودع لديه في ملكه، فيحدث التبادل بين المالين قهراً، وذلك خلافاً لصاحب المستند إذ رأى أن التبادل والتعاوض لا يحصل بل يبقى المال الأصلي (المغصوب أو المودَع) على ملك زيد، وكلامنا في تحقق المبادلة دون إنشاء مبني على رأي المشهور فانه على رأيهم يحصل المعنى الاسم مصدري والنتيجة أي مبادلة مال بمال، دون وجود إنشاء نظراً لتوقف الإنشاء على القصد والالتفات، وغالب الناس غير ملتفتين إلى المسألة بل إذا قيل لأحدهم انه يجوز لك التقاصّ فانه يفهم منه المدلول المطابقي وانه يجوز له أخذ ما يقع بيده من أموال الغاصب أو الودعي، وأما أن ماله الذي لدى الغاصب يدخل في ملك الغاصب فهذا مما لا يخطر بباله فكيف بأن يخطر بباله حصول التعاوض؟ فقد حصلت المبادلة والتعاوض، بالمعنى الاسم مصدري، دون أن يحصل الإنشاء والمعنى المصدري.

قال في المجلد السادس من العروة: (مسألة 7: الظاهر حصول التعاوض بين ما أخذه مقاصة وبين حقه الذي عند المقتص منه أو في ذمته([3]) فتبرأ ذمته إذا كان المال ديناً عليه ويملكه إذا كان عيناً، لأن المفروض أن المقاص يملك ما يأخذه عوض ماله، فلا يبقى المعوض في ملكه، وإلا لزم الجمع بين العوض والمعوض. ولا وجه لما يظهر من المستند: من بقاء العين على ملك المقاص ومنع كون ما يأخذه عوضاً عن ماله بل هو أمر جوّزه الشارع عقوبة. ثم منع عدم جواز الجمع بين العوض والمعوض([4]) إذ المفروض أنه يأخذه بعنوان العوضية من ماله لا بعنوان العقوبة، مع أن لازم ما ذكره جواز عتقه للمقاص إذا كان عبداً أو جارية وجواز نقله إلى الغير ولا يمكن الالتزام بذلك، وأيضاً لازم ما ذكره عدم براءة ذمة المقتص منه من الدين أيضاً، مع أنه صرح بسقوط حقه بعد التقاص واقعاً)([5]).

وقد استدل المشهور على ذلك بعدد من صحاح الروايات قال في العروة أيضاً: (الفصل التاسع عشر في المقاصة لا إشكال في جوازها إذا كان له حق عند غيره من عين أو دين وكان جاحدا أو مماطلا، وتدل عليه الآيات والأخبار:

أما الآيات: فقوله سبحانه وتعالى {فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} (سورة البقرة: الآية 194) وقوله تعالى {فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به} (سورة النحل: الآية 126) وقوله تعالى {والحرمات قصاص} (سورة البقرة: الآية 194).

وأما الأخبار: فمنها خبر جميل بن دراج: «سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل يكون له على الرجل الدين فيجحد فيظفر من ماله بقدر الذي جحده، أيأخذه وإن لم يعلم الجاحد بذلك؟ قال: نعم»([6]).

ومنها: صحيحتا داود بن رزين وابن زربي قال في إحداهما: «قلت لأبي الحسن موسى (عليه السلام): إني أخالط السلطان فتكون عندي الجارية فيأخذونها، والدابة الفارهة فيبعثون فيأخذونها، ثم يقع لهم عندي المال فلي أن آخذه؟

فقال: خذ مثل ذلك ولا تزد عليه»([7]). وقال في الآخر: «قلت لأبي الحسن (عليه السلام): إني أعامل قوما فربما أرسلوا إلي فأخذوا مني الجارية والدابة فذهبوا بهما مني، ثم يدور لهم المال عندي فآخذ منه بقدر ما أخذوا مني. فقال: خذ منهم بقدر ما أخذوا منك ولا تزد عليه»([8]).

ومنها: صحيح أبي بكر «قلت له: رجل لي عليه دراهم فيجحدني وحلف عليها، أيجوز لي إن وقع له قبلي دراهم أن آخذ منه بقدر حقي؟

قال: فقال: نعم، ولكن لهذا كلام، قلت: وما هو؟ قال: يقول([9]): اللهم لم آخذه ظلما ولا خيانة وإنما أخذته مكان مالي الذي أخذ مني لم أزدد شيئا عليه»([10]). ونحوها صحيحتان أخريان له) ([11]).

والشاهد في قوله (عليه السلام) في صحيحة داود وابن زربي (خذ مثل ذلك ولا تزد عليه) إذ استظهروا منه حدوث المبادلة القهرية والتعاوض بحكم الشارع لا مجرد الأخذ عقوبةً، وأوضح منها صحيحة أبي بكر قوله (عليه السلام) (وإنما أخذته مكان مالي الذي أخذ مني) إذ ظاهر (أخذته مكان مالي) التعاوض القهري.

وعلى أي فالتمثيل لحصول المعاوضة القهرية من دون تحقق إنشاءٍ أو صيغة، مبني على رأي المشهور.

تتمة: ومن الاستطراد المفيد أن نذكر رأي صاحب العروة والمستند في المقاصة من مانعي الزكاة والخمس والوصية وشبهها قال: ((مسألة 23): هل يجوز لآحاد الفقراء المقاصة من مال من عليه الزكاة وهو جاحد أو لا؟ الظاهر ذلك بإذن الحاكم في خصوص المورد بل على نحو العموم وأما بدون إذنه فمشكل، وإن كان كل واحد من الفقراء مالكا من حيث كونه فردا للنوع، وكذا إذا أوصى بشئ للفقراء وكان الوارث أو الوصي جاحدا أو مماطلا، وكذا في الوقف بالنسبة إلى جحود المتولي أو مماطلته، واختار في المستند جوازها ولو من غير إذن الحاكم قال: الحق الذي يجوز تقاصه أعم من أن يكون ذو الحق معينا أو أحد الأفراد، فلو أوصى أحد بشئ لواحد من أولاد زيد يجوز لأحدهم مقاصته بعد الجحود أو المماطلة لصدق كون حقه عليه لأن ذلك أيضا نوع حق([12]) وعلى هذا فيجوز للفقير تقاص الزكاة والخمس والمظالم من الغني المماطل)([13]).

والمستظهر توقف الأمر على استئذان حاكم الشرع؛ لوجوه عديدة، ومنها فتح باب الفساد بالإذن العام لكل أحد بالمقاصة بل وقد يلزم منه الهرج والمرج، وتحقيقه في محله([14]).

فهذا كله عن النسبة بين الصيغة والمبادلة، وبقي البحث عن:

النسبة بين الإكراه على الصيغة أو المبادلة، من وجه

ثانياً: النسبة بين الإكراه على الصيغة / الإنشاء / المعنى المصدري وبين الإكراه على مضمونها وما يحصل بها / المنشأ / المعنى الاسم مصدري، وهي أيضاً العموم من وجه:

أ- فمادة اجتماعهما ما لو أكرهه عليهما معاً، وهو ظاهر.

صور من الإكراه على الإنشاء دون المبادلة

ب- ومادة افتراق الإكراه عن الصيغة دون المبادلة، صور كثيرة:

فمنها: ما لو أكرهه على الصيغة، دون المبادلة الثبوتية، لتحقق غرضه بالإكراه على الصيغة بمفردها كما لو أراد الجائر خفض قيمة البضاعة أو الاسهم في الأسواق فأكره أحد أهم المتعاملين بالأسواق أو مجموعة منهم على أن ينشأ صيغة بيعها علناً، من غير أن يهمه حصول المبادلة واقعاً، إذ المعادلة الاقتصادية هي أنه بمجرد زيادة العرض في السوق تنخفض الأسعار وكذا زيادة ما يفهم الناس منه انه زيادة في العرض وإن لم يكن الأمر واقعاً كذلك، إذ العامل النفسي هو المتحكم في الرخص والغلاء إلى حد بعيد، فمجرد وصول الخبر إلى الناس بانه باع أسهمه يحدسون منه انها ستنخفض([15])، فتنخفض إذ سيسارع غيره أيضاً إلى عرضها في السوق قبل أن تنخفض أكثر، وعكسه فيما لو أكرهه على شراء الاسهم (ولو صورةً) كي ترتفع قيمتها إذ رآه الناس([16]) نَهِماً عليها.

ومنها: ما لو تحقق غرضه بكسر أنفه بأن أكرهه على إجراء الصيغة، دون أن  يهمه وقوع التبادل والمبادلة، كي يثبت للناس أنه مطيع له، خانع وخاضع مثلاً.

ومنها: ما لو أكرهه على الصيغة دون المبادلة، لتوهمه عِلّية الصيغة لها، جهلاً منه بأن الصيغة المكره عليها ليست عِلّة للمبادلة... وقد بحث الفقهاء هذه الصورة خاصة.

فلو أكرهه على الإنشاء دون المبادلة فهل عليه التورية؟

وموطن الشاهد في كل الصور انه لو أكرهه على الصيغة دون المبادلة، فهل عليه التورية؟ أي هل أنه مكره حتى لو أمكنته التورية (فلا تجب عليه التورية، فلو لم يورّ فبيعه أيضاً باطل، لأنه مكره عليه) أو ليس بمكره مادام انه يمكنه التورية والتفصي بها فلو لم يورِّ فبيعه صحيح لأنه ليس مكرهاً على البيع، أي المبادلة، مع قدرته على التفصي بالتورية؟ احتمالان بل قولان:

الأول: انه مكره حتى مع إمكان التورية؛ بدعوى الصدق العرفي.

الثاني: انه ليس بمكره إذ التورية مسقط وليست بدلاً، ليكون مكرهاً.

قال الشيخ (قدس سره): (مع أنّ القدرة على التورية لا يخرج الكلام عن حيّز الإكراه عرفاً)([17]).

وقال: (لكنّ الإنصاف: أنّ وقوع الفعل عن الإكراه لا يتحقّق إلّا مع العجز عن التفصّي بغير التورية؛ لأنّه يعتبر فيه أن يكون الداعي عليه هو خوف ترتّب الضرر المتوعّد به على الترك، ومع القدرة على التفصّي لا يكون الضرر مترتّباً على ترك المكره عليه، بل على تركه وترك التفصّي معاً، فدفع الضرر يحصل بأحد الأمرين: من فعل الـمُكرَه عليه، والتفصّي، فهو مختار في كلٍّ منهما، ولا يصدر كلٌّ منهما إلّا باختياره، فلا إكراه.

وليس التفصّي من الضرر أحد فردَي المكره عليه، حتّى لا يوجب تخيير الفاعل فيهما سلب الإكراه عنهما، كما لو أكرهه على أحد الأمرين، حيث يقع كلٌّ منهما حينئذٍ مكرَهاً؛ لأنّ الفعل المتفصّى به مسقِط عن الـمُكرَه عليه، لا بدلٌ له؛ و لذا لا يجري أحكام المكره عليه إجماعاً، فلا يفسد إذا كان عقداً)([18]).

وتوضيح معادلة الـمُسقِط والبَدَل بالمثال: انه لو أكرهه على دخول أحدى الدارين فقال مثلاً (أدخل هذه أو هذه) فهو مكره عليهما معاً إذ كل مهما بدل عن الآخر، وأما لو أكرهه على دخول هذه الدار (التي يكره دخولها مثلاً) وأمكنه التفصي بدخول الدار الثانية (التي يحب دخولها فرضاً) فانه ليس مكرهاً على دخول الدار الأولى إذ له مسقط هو دخول الدار الثانية، فليس بمكرَه على الأول مادام يمكنه التفصي بدخول الثانية التي لم يتعلق بها الإكراه.

وكذلك الحال في البيع، فانه لو أكرهه على بيع داره أو سيارته فهو مكره عليهما، أما لو أكرهه على بيع داره، وأمكنه أن لا يبيعها بأن يبيع سيارته (التي كان يرغب فرضاً في بيعها)، فلو باع داره صح البيع إذ لم يكن عليه مكرهاً. وللمسألة تفصيل وأخذ ورد سيأتي في محله بإذن الله تعالى.

*          *              *

- اكتب بحثاً عن التقاصّ، وعن المقاصة الشخصية والنوعية، في عشرين صفحة.

- اذكر أمثلة أخرى للإكراه على الصيغة دون المبادلة.

 

وصلى الله على محمد وآله الطاهرين

قال الإمام زين العابدين (عليه السلام): «يا سَوأتاهُ لِمَن غَلَبَت إحداتُهُ عَشَراتِهِ([19])» (تحف العقول: ص281).

------------------------------------

([1]) الدرس (643).

([2]) الدرس (643)

([3]) أي المقتص منه.

([4]) انظر المستند 17: 452.

([5]) السيد محمد كاظم الطباطبائي اليزدي، العروة الوثقى، مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين بقم المشرفة: ج6 ص718.

([6]) الوسائل 12: 205، الباب 83 من أبواب ما يكتسب به، ح 10.

([7]) الوسائل ١٢: ٢٠١ - ٢٠٢، الباب ٨٣ من أبواب ما يكتسب به، ح ١.

([8]) الفقيه ٣: ١٨٧، ح 3703.

([9]) حمل المشهور ذلك على الاستحباب.

([10]) الوسائل 12: 203، الباب 83 من أبواب ما يكتسب به، ح 4.

([11]) السيد محمد كاظم الطباطبائي اليزدي، العروة الوثقى، مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين بقم المشرفة: ج6 ص715-716.

([12]) المستند 17: 462.

([13]) السيد محمد كاظم الطباطبائي اليزدي، العروة الوثقى، مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين بقم المشرفة: ج6 ص724.

([14]) على أننا فصّلنا في كتاب (شورى الفقهاء والقيادات الإسلامية) أن المرجع هو أكثرية شورى الفقهاء بالمشورة مع أهل الخبرة.

([15]) ولذا باعها قبل أن تنخفض.

([16]) وهو الخبير بنظرهم.

([17]) الشيخ مرتضى الانصاري، كتاب المكاسب / ط تراث الشيخ الأعظم، ج3 ص313.

([18]) المصدر: ص314-415.

([19]) أي غلبت سيئاته حسناته، لأن السيئة بواحدة والحسنة بعشرة.