188- اشكال عام على شرط النتيجة او الفعل وعلى الحقوق و الشروط والعقود المستحدثة وعلى الطرق العقلائية ـ وبحث عن منشأ شرعيتها ووجود طريقة اخرى غير الامضاء وعدم الردع

السبت 2 شعبان 1438هـ

 

بسم الله الرحمن الرحيم

الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على محمد وآله الطيبين الطاهرين سيما خليفة الله في الأرضين، واللعنة الدائمة على أعدائهم أجمعين، ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم

(188)

 

اشكال على تخريج الإيجار مع الشرط، بقيام الشرط بالمالك والمستأجر الأول فقط

 

وقد يورد على تخريج عقد الخلو (السرقفلية) بكونه إجارة مع شرط أو أكثر، بان ذلك وإن صحّح هذا العقد بين المالك والمستأجر الأول إلا أنه لا يفي بتصحيحه بين المستأجر الأول والثاني أو الثاني والثالث وهكذا، وذلك لأن شرط الفعل (بان يوكله) أو شرط النتيجة (بان يكون وكيلاً عنه) في الإيجار للمستأجر الثاني، أو بأن يشترط المستأجر على المالك أن لا يزيد عليه المالك الإيجار الشهري، بعد انتهاء مدة العقد ثم تجديده وإن زادت قيمته السوقية، إنما جرى بين المالك والمستأجر الأول لا بين المستأجر الأول والثاني فكيف يسري للثاني والثالث بدون اشتراط جديد بين المالك والمستأجر الثاني أو الثالث، مع ان مبنى السرقفلية خارجاً هو على ذلك أي على تعميم الشرطين لكل المستأجِرين طولياً من غير حاجة إلى تجديد الشرطين في ضمن كل عقد خلو جديد بين المالك وبين المستأجر الثاني والثالث أو الثالث والرابع وهكذا، والحاصل ان الشرط قائم بهما فكيف تعداهما لغيرهما؟ هذا.

 

إشكال آخر: لم ينهَ الشارع عنه لكنه لم يُلزم به!

 

إضافة إلى إشكال آخر وهو ان الشارع، غاية الأمر، لم ينهَ عن هذا النحو من الاشتراط الطولي لكن من أين انه ألزم به؟ بل من أين الإلزام به حتى من غيره؟

 

الإشكال مشترك الورود على العقود المستحدثة

 

وحيث ان الجواب العام([1]) عن هذين الإشكالين مشترك مع الجواب عن الإشكال على التخريج الخامس وهو كون السرقفلية عقداً مستأنفاً فان غاية الأمر ان الشارع لم يردع عنها (مستكشفين من عدم الردع الإمضاء فرضا) لكن من أين الإلزام بها؟، بعبارة أخرى: هذا العقد جائز لأصالة الحل في الأعمال إذ لو كان محرماً لردع عنه الشارع، لكن من أين ينشأ وجوب الالتزام به؟ هل للعمومات الفوقانية فقط أو لغير ذلك أيضاً؟.

 

الإشكال عام للحقوق المستحدثة والطرق العقلائية أيضاً

 

بل ان الجواب عن تلك الإشكالات مشترك مع الجواب عن الإشكال العام في أربع أمور:

1- الحقوق المستجدة كحق التأليف والطبع والاختراع والعلامة التجارية والاسم التجاري وغير ذلك فمن أي انها ملزمة؟

2- والعقود المستحدثة كعقد التأمين وغيره.

3- والشروط المستحدثة، كالشرط الطولي في السرقفلية كما سبق.

4- والطرق العقلائية إذ يقال مثلاً ان الطرق العقلائية، كخبر الثقة وقول الخبير وغيرهما، حيث لم تكن حجيتها ذاتية فلا بد لها من منشأ فهل منشؤها الشارع حصراً أو ان لها منشأً غيره؟.

 

الجواب المعهود

 

والجواب المعهود هو: ان الطرق العقلائية مَنشأ حجيتها هو إمضاء الشارع وقد احتيج إلى امضائه لأنه أريد التوصل عبرها إلى مراداته، أو المنشأ هو عدم ردعه الكاشف عن إمضائه، وكذلك يقال في الحقوق المستجدة أو العقود المستحدثة أو الشروط كذلك.

 

الأجوبة

 

ولكن هنالك إجابات أخرى بعضها أسبق رتبة من هذه فلنذكرها جميعاً:

 

الإمضاء الإنشائي والإمضاء الإرشادي

 

أولاً: الإمضاء، ويمكن ان يفسر الإمضاء بوجهين:

الأول: الإمضاء الإنشائي ولعله المعهود في بعض الأذهان.

الثاني: الإمضاء الإرشادي.

والإمضاء الإنشائي يعني جعل الشارع الحجية لهذه الطرق وعدم اكتفائه بجعل العقلاء لها([2])، والإرشادي يعني انه ليس بمنشئ شيئاً بل هو مرشد إلى صحة ما انشأه العقلاء أو إلى صحة ما اكتشفوه.

وبعبارة أخرى: حيث رأى العقلاء غالبية إيصال خبر الثقة وقول الخبير للواقع قالوا انه حجة أي صرحوا بحجيته (لا انهم اعتبروها، مُنشِئين لها) وحيث رأى الشارع صحة ما رأوه وأن تلك الطرق هي ثبوتاً غالبة الإيصال، أوضح صحة مبناهم وأرشد إليه فالإمضاء على هذا اخباري لا إنشائي.

 

عدم الردع

 

ثانياً: عدم الردع، لكنه لا يراد به موضوعياً بل طريقياً أي ان عدم الردع كاشف عن الإمضاء شرعاً بأحد معنييه السابقين، وقد يدعى موضوعيته. فتأمل([3])

 

جواب جديد: ليس منشأ الحجية والشرعية الشارع فقط فلا حاجة للإمضاء ولو بعدم الردع

 

ثالثاً: - وهو طريق جديد ودعوى لم تطرح من قبل فيما نعلم لذا فانها بحاجة إلى مزيد بحث وجرح وتعديل – وهو: ان الطرق العقلائية حجة بنفسها اي من غير حاجة إلى إرجاعها إلى إمضاء الشرع تأسيساً أو إخباراً ولو بعدم الردع، بل انها تكتسب حجيتها من جهة أخرى ستأتي الإشارة لها غداً بإذن الله تعالى.

وهذه الوجوه الثلاث بل الأربع، تجري بأجمعها في الحقوق المستحدثة والعقود والشروط المتجددة أيضاً؛ إذ قد يقال بان منشأ مشروعية الحقوق المستحدثة وتولدها هو إمضاء الشارع لها ولو بعدم الردع، بأحد وجهي الإمضاء، وكذلك العقود المستحدثة الممضاة مثلاً بـ(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)([4]) أو الشروط الممضاة بـ"الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ"([5]) فيشمل ذلك الشرط الطولي المستحدث في عقد الخلو مثلاً([6]). وقد يقال بان مشروعية ذلك كله لوجه آخر غير الإمضاء وعدم الردع، بل هو وجه غير مستند إلى الشارع أي إلى الرسول (صلى الله عليه واله) وآله الأطهار. وسيأتي الكلام حوله بإذن الله تعالى.

وصلى الله على محمد وآله الطاهرين

=====================

 

من وصايا الإمام موسى الكاظم (عليه السلام) "إِنَّ كُلَّ النَّاسِ يُبْصِرُ النُّجُومَ، وَلَكِنْ لَا يَهْتَدِي بِهَا إِلَّا مَنْ يَعْرِفُ مَجَارِيَهَا وَمَنَازِلَهَا، وَكَذَلِكَ أَنْتُمْ تَدْرُسُونَ الْحِكْمَةَ وَلَكِنْ لَا يَهْتَدِي بِهَا مِنْكُمْ إِلَّا مَنْ عَمِلَ بِهَا"

تحف العقول عن آل الرسول (صلى الله عليه واله): ص392.

.................................................

 

([1]) إذ توجد أجوبة أخرى خاصة ستأتي.

([2]) إن قيل بكونهم جاعلين.

([3]) ولعله يأتي وجهه.

([4]) سورة المائدة: آية 1.

([5]) الشيخ الطوسي، التهذيب، عدد الأجزاء: 10، دار الكتب الإسلامية – طهران، ج7 ص371.

([6]) لكن هل هذا الجواب واف بعدم الاعضال السابق؟ فتدبر